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Teste de drogas em motorista é direito da
sociedade
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Por
Júlio Ricardo de Paula Amaral – Consultor Jurídico
Em 30
de abril, houve a publicação da Lei 12.619/2012, a qual dispõe sobre o
“exercício da profissão de motorista”, no sentido de “regular e disciplinar a
jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional”. Entre
várias questões interessantes, o dispositivo legal para o qual se pretende
chamar a atenção é a novo artigo 235-B da Consolidação das Leis do Trabalho,
cuja alteração ocorreu pela lei acima mencionada, onde constam os
“deveres do motorista profissional”. Entre os deveres estabelecidos para tais
trabalhadores, o novo dispositivo legal estabeleceu que se trata de uma
obrigação a sua submissão “a teste e a programa de controle de uso de droga e
de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do
empregado” (CLT, artigo 235-B, inciso VII), sendo que “a recusa do empregado
em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida
alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar,
passível de penalização nos termos da lei” (CLT, artigo 235-B, parágrafo
único).
Cabe
destacar que a questão relativa à submissão do motorista a testes para a
detecção de drogas e álcool já foi abordada diversas vezes, tanto no plano
doutrinário como jurisprudencial, mas sempre de forma controvertida, visto
que se mostra capaz de colocar em confronto o direito à intimidade privada do
trabalhador motorista, de um lado, e, de outro lado, o dever do empregador de
zelar e vigiar a saúde dos trabalhadores, até mesmo para evitar a
responsabilidade futura, não apenas com relação ao seu empregado, mas também
terceiros indiretamente envolvidos na relação de emprego.
A
questão relativa aos testes de drogas e álcool com trabalhadores, entretanto,
sempre foi disciplinada por meio de regulamentos empresariais, o que era
fonte de controvérsia quanto à sua validade, tanto em sede doutrinária como
jurisprudencial, o que seguramente era capaz de gerar a insegurança jurídica
para os envolvidos. A disciplina legal da matéria, ainda que limitada apenas
aos trabalhadores motoristas profissionais, não obstante seja possível a sua
extensão a outras categorias, salvo melhor juízo, de certa forma, contribuirá
para a diminuição dos embates em torno do tema. Ao menos, é o que se espera!
Neste
contexto, não há como negar que o abuso da utilização de “drogas lícitas”
álcool e tabaco, por exemplo, ou o simples uso de “drogas ilícitas”
cocaína, maconha, entre outras, no contexto das relações sociais, por si só,
podem ser consideradas como atitudes condenáveis. A questão, entretanto,
ganha relevo quando se trata da ocorrência desta prática no contexto da relação
laboral, durante a execução de um contrato de trabalho, tendo em conta as
diversas consequências que podem advir dos atos praticados pelo empregado,
visto que a sua atitude pode trazer diversos efeitos negativos não apenas
para si ou mesmo para o seu empregador, mas pode colocar em risco a vida de
várias outras pessoas, as quais não possuem qualquer vinculação direta com a
relação de emprego.
É
importante destacar que a Organização Internacional do Trabalho já reconheceu
que diversos problemas podem ser relacionados à utilização de álcool ou
outras drogas no âmbito do contrato de trabalho, sendo que tais problemas
podem custar muito dinheiro à economia de forma geral, além de compor
situações que podem trazer questões relacionadas à saúde do trabalhador, o
bem-estar e a segurança, bem como a produtividade no âmbito da empresa e,
ainda, a eventual responsabilidade civil do empregador. É precisamente por
razões como estas acima apresentadas é que o ambiente de trabalho, por uma
pluralidade de motivos, pode perfeitamente ser considerado como um campo
adequado para a “formulação e implementação de programas e políticas
dirigidas ao álcool e a outras drogas”.
Pode-se
dizer que não há dúvidas de que empregados que abusam da utilização de álcool
e drogas podem ser a fonte de diversos prejuízos, não apenas no contexto
laboral, mas também em seu próprio âmbito familiar. Diante disso,
considera-se de fundamental importância a instituição de programas
empresariais que tenham por finalidade a “prevenção” ao consumo excessivo de
álcool e drogas pelo trabalhador, ainda que isso não ocorra exatamente
durante a execução do contrato, porque mais cedo ou mais tarde, isso poderá
ocorrer e trazer consigo todas as indesejáveis consequências.
Exatamente
por conta das razões acima mencionadas é que os empregadores visando,
sobretudo, o impacto econômico que a questão pode lhes trazer, por meio de
normas internas das empresas, passaram a instituir a realização de testes
destinados a averiguar o consumo de álcool e drogas pelos trabalhadores. A
partir daí é que a embriaguez passou a ser considerada como um grande
problema no ambiente de trabalho, e, de uma forma ou de outra, passou a ser
combatida pelos empregadores. Neste sentido, cabe destacar que, ao contrário
do que se imagina, a “embriaguez” não decorre exclusivamente da utilização de
bebidas alcoólicas, mas também pela utilização de efeitos entorpecentes.
Percebe-se, portanto, que ao contrário de uma concepção já ultrapassada para
a atual realidade, a “embriaguez” não mais se refere apenas à ingestão
excessiva de álcool, mas também à utilização de outras drogas capazes de
gerar o estado “estupefaciente” do consumidor ou usuário. É importante
assinalar, também, que como um “fato social”, a “embriaguez” pode se fazer
presente no contexto da relação laboral e surtir diversos efeitos para as
pessoas envolvidas direta ou indiretamente nesta espécie de relação jurídica.
Pode-se
dizer que existem diversas pessoas interessadas em saber sobre a condição de
“sobriedade” do trabalhador, e, de forma especial, o trabalhador motorista,
tais como: (a) os colegas de trabalho; (b) o sindicato profissional; (c) os
clientes ou usuários dos serviços da empresa; (d) as companhias seguradoras;
(e) as empresas fornecedoras de mão-de-obra; (f) o Estado; e (g) o
empregador. Por esta razão, há de se reconhecer que o objeto de proteção já
não mais se limita apenas à segurança do próprio trabalhador, mas também a
preservação da integridade e proteção dos seus colegas de trabalho e clientes
da empresa, já que o seu estado de saúde pode, em determinadas situações,
causar riscos à segurança de diversas outras pessoas. Precisamente em razão
das motivações mencionadas, sobretudo o risco de imputação de
responsabilidade objetiva pelos danos causados por empregados seus, é que o
empregador buscou estabelecer uma forma de “fiscalizar” ou “verificar” as
condições do trabalhador, especialmente quanto à sua “sobriedade” no
momento em que se apresenta para cumprir o seu contrato de trabalho, ou seja,
no instante de início da sua jornada ordinária de trabalho.
Lembrando
que a abordagem do tema se relaciona ao trabalhador motorista, sobretudo em
decorrência da nova disposição contida na Lei 12.619, de 30 de abril de 2012
, cabe destacar que, precisamente pelas preocupações e riscos anteriormente
mencionados, o empregador sempre tentou, de uma forma ou de outra, controlar
ou fiscalizar o trabalhador. Por conta desta situação, a título de exemplo,
levando-se em conta a experiência cotidiana no exercício da magistratura, sempre
se percebeu que o empregador instituiu a realização de testes de álcool por
meio de normas internas ou regulamentos da empresa. Aliás, em muitas
ocasiões, sequer havia qualquer menção a tais testes em regulamentos
empresariais e a sua realização era feita por conta de “norma costumeira” no
ambiente laboral, com a justificativa de que, por conta das características
especiais do trabalho como, por exemplo, os motoristas de transportes
públicos deveria haver a realização diária de testes quanto à ingestão de
bebida alcoólica, tal como ocorre com o famigerado “teste do bafômetro”.
Ocorre, entretanto, que a partir de 30 de abril de 2012, por meio da nova
disposição contida na Consolidação das Leis do Trabalho, o trabalhador
motorista passou a ser obrigado a submeter-se a testes e programas de
controle de uso de drogas e de bebida alcoólica (CLT, artigo 235-B, inciso
VII).
Chegando
neste ponto, porém, surgem alguns questionamentos sobre a possibilidade de
submissão do trabalhador motorista aos testes para a detecção de drogas ou
ingestão de álcool durante a execução do contrato de trabalho. Seria lícita a
utilização de tais testes no contexto da relação laboral? Pode o empregador
avançar sobre questão relacionada à intimidade do trabalhador? A realização
de testes ou exames poderia configurar uma vulneração aos direitos
fundamentais do trabalhador? É possível, de alguma maneira, a realização de
testes para a detecção do consumo de drogas ou ingestão de álcool sem que
ocorra uma ofensa aos direitos fundamentais da pessoa-trabalhadora? Cabe
dizer, porém, que longe de ter a pretensão de esgotar o tema, as questões
acima mencionadas serão objeto de tratamento mais detalhado em artigo que
posteriormente será publicado.
Para o
que nos interessa, neste momento, pode-se dizer que, com a promulgação da Lei
12.619/2012, a qual provocou a alteração da Consolidação das Leis do
Trabalho, no sentido de incluir como dever do motorista profissional, a sua
submissão a “teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica,
instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado” (CLT, artigo
235-B, inciso VII), estabeleceu uma nova obrigação ao trabalhador. A questão,
entretanto, não para por aí, tendo em conta que destaca que a recusa do
empregado será considerada como uma “infração disciplinar”, inclusive com a
cominação de penalidade nos termos da lei (CLT, artigo 235-B, parágrafo
único). Note-se, portanto, que, segundo a novel disposição legal, ao menos
com relação ao motorista profissional, é perfeitamente possível a realização
de testes para a detecção de álcool e drogas com o trabalhador. Aliás, em
caráter administrativo, é importante mencionar que o Regulamento Brasileiro
da Aviação Civil (RBAC 120), com a aprovação da Resolução 190, de 31 de maio
de 2011, passou a dispor sobre a possibilidade de realização de “Exame
Toxicológico de Substâncias Psicoativas”, definindo-o como o “exame
laboratorial destinado à detecção de substâncias psicoativas no organismo”.
De igual maneira, o referido documento compreende como “substância
psicoativa” o “álcool e quaisquer substâncias no escopo da Portaria SVS/MS
344, de 12 de maio de 1998, do Ministério da Saúde”.
Em
resumo, percebe-se que a vigilância da saúde do trabalhador e das demais
pessoas no ambiente de trabalho é derivada do “direito à saúde”, reconhecido
normalmente no corpo do texto constitucional e legal. Cabe destacar que, em
determinada época, essa era tarefa atribuída exclusivamente aos poderes
públicos, mas com o passar do tempo também passou a ser atribuição do
empresário, precisamente por ser o beneficiário da prestação de serviços
alheios, ou seja, embora assuma os riscos da atividade laboral, também será o
empregador o sujeito que terá os maiores benefícios derivados do exercício de
sucesso da atividade empresarial, pelo que, terá algumas responsabilidades
adicionais. Como reverso da mesma moeda, não há como ignorar que, também por
conta disso, o empregador poderá adotar algumas medidas que, desde que
respeitados os direitos dos trabalhadores, também garanta que não haverá a
sua responsabilidade no futuro, sobretudo por eventual omissão no que se
refere à proteção da saúde do trabalhador e seus colegas no ambiente de
trabalho.
Por
tudo aquilo que foi exposto até agora, percebeu-se que, mesmo havendo uma obrigação
legal no sentido de submissão do trabalhador motorista à realização de testes
para a detecção de álcool ou outras drogas (CLT, artigo 235, inciso VII), o
fato é que a informação pessoal do empregado não pode ser obtida ou acessada
de forma livre, por quem queira recolhê-la e processá-la. Não há como negar
que se trata de questão delicada e que envolve interesse de diversas pessoas,
razão pela qual, para que seja possível a realização de testes ou provas,
apresenta-se como condição imprescindível para isso a adoção de todos os
procedimentos necessários para que sejam observados e protegidos os direitos
fundamentais do trabalhador. É justamente por conta dessa situação é que
existem premissas ou princípios para a realização de testes com empregados motoristas,
a fim de que seja possível o acesso às suas informações pessoais, ainda que
se refiram às condições de saúde. Diante dessa situação, levando-se em conta
os pressupostos estabelecidos, pode-se dizer que, para que seja lícito o
acesso às informações pessoais, deverá haver a observância ao (a) “livre
consentimento informado” e, também, à (b) “confidencialidade das informações
pessoais”.
É
importante destacar que, embora exista disposição legal no sentido de impor
uma obrigação ao trabalhador motorista submissão aos testes de álcool e
drogas durante a execução do contrato de trabalho (CLT, artigo 235-B) , não
se pode perder de vista que o empregado não pode ser coagido para a
concordância quanto ao referido procedimento, mas pode ou não consentir com a
sua realização, ciente de que tanto uma como outra opção poderá gerar efeitos
no contexto da relação laboral. A sua escolha, entretanto, poderá ter
consequências para o desenvolvimento do contrato de trabalho.
Entre
as alternativas “propostas” ao trabalhador, a primeira delas poderá ser a
recusa à submissão de testes para a detecção de drogas e álcool. O empregado
poderá perfeitamente apresentar uma oposição à sua realização, com fundamento
em eventual vulneração aos seus direitos fundamentais, tais como o direito à
“intimidade privada”, “privacidade”, “autonomia da vontade” e, ainda, a
“autodeterminação informativa”, já que tem o poder de disposição com relação
a quais as informações pessoais que pretende compartilhar com terceiros.
Ocorre, entretanto, que a recusa do trabalhador à submissão de exames que
possam detectar o consumo de álcool e drogas tem as suas consequências no
contexto das relações trabalhistas.
Com
relação à recusa do trabalhador à realização de testes para a detecção da
utilização de álcool e drogas durante a execução do contrato de trabalho, a
nova disposição celetista, instituída pela Lei nº 12.619, de 30 de abril de
2012, passou a dispor que a submissão aos exames acima mencionados, bem como
a participação de programas instituídos pela empresa para tais fins, a partir
de agora se mostra como um “dever do motorista profissional” (CLT, artigo
235-B, inciso VII). Complementando, a fim de que não seja estabelecido um
dever sem que haja uma penalidade para o seu descumprimento, a lei trabalhista
passou a dispor que “a inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do
empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e
de bebida alcoólica previsto no inciso VII será considerada como infração
disciplinar, passível de penalização nos termos da lei” (CLT, artigo 235-B,
inciso VII, parágrafo único).
Neste
contexto, é certo que mesmo havendo a necessidade de observância dos direitos
fundamentais do trabalhador motorista (direito individual) como, por
exemplo, a “intimidade privada”, “autonomia” e “autodeterminação
informativa”, a questão é que, em determinadas situações, normalmente em
caráter absolutamente excepcional, haverá a necessidade de preservação de um
“fim maior” ou algo que seja mais importante para a coletividade (direito
coletivo) como, por exemplo, o “direito à vida” ou “à integridade física”.
Nestes casos, com a devida ponderação dos valores ou bens em jogo, com
fundamento no “princípio da proporcionalidade”, será perfeitamente possível a
realização de testes de álcool e drogas com o trabalhador motorista, sem que
se fale em vulneração dos seus direitos individuais ou fundamentais, porque
haverá uma “justificativa maior” para tal prática. Apenas isso já poderia
tornar legítima a prática de testes no contexto das relações laborais, e, de
maneira ousada, pode-se dizer que isso seria possível até mesmo sem que
tivesse havido a publicação da presente lei.
De
qualquer forma, como se a justificativa anterior já não bastasse para
legitimar a realização dos testes de álcool e drogas com os trabalhadores
motoristas, o fato é que a própria Consolidação das Leis do Trabalho já
poderia “penalizar” o trabalhador que eventualmente se recusasse ao
cumprimento da obrigação legal. Desde um ponto de vista mais amplo, o
desrespeito à norma jurídica, de maneira geral, poderia ser enquadrado como
sendo um ato de “indisciplina”, tendo em conta que todos os trabalhadores
motoristas estariam obrigados por força de norma jurídica. De maneira mais
específica, em caráter individual, envolvendo uma situação concreta,
sobretudo em caso de suspeita de embriaguez do trabalhador, a recusa à
realização dos exames poderá perfeitamente ser considerada como ato de
“insubordinação” do trabalhador (CLT, artigo 482, alínea “h”). Salvo melhor
juízo, não há como conceber que a recusa à prática de uma obrigação prevista
em lei, ainda que se utilize como escusa a alegação de eventual
vulneração aos direitos fundamentais do indivíduo fique impune, ou sem que
exista uma penalidade pela falta de cumprimento da obrigação legal.
Desta
maneira, pode-se concluir que, embora haja disposição legal que estabeleça
uma obrigação do trabalhador motorista em submeter-se aos testes para a
detecção de álcool e drogas, o empregado não poderá nunca ser coagido ou
forçado à sua realização, senão cumprir de forma voluntária um imperativo
legal, mas será perfeitamente possível apresentar a recusa em fazê-lo. Cabe
destacar que a sua recusa poderá eventualmente ser considerada legítima,
conforme a motivação que entender seja suficiente, por exemplo, a vulneração
aos seus direitos fundamentais, mas mesmo assim, a sua conduta será passível
de punição no contexto da relação laboral. Enquanto não for declarada
inconstitucional, a norma jurídica produz todos os seus efeitos, pelo que, a
recusa do trabalhador em realizar os testes de álcool e drogas poderá ser
considerada como um ato de “indisciplina”, quando se negar ao cumprimento da
norma legal estabelecida para todos, ou, ainda, um ato de “insubordinação”,
quando houver a determinação pelo empregador, no cumprimento de uma norma
jurídica, para que um determinado trabalhador motorista submeta-se aos testes
anteriormente mencionados (CLT, artigo 482, alínea “h”).
Por
outro lado, cumprindo a disposição estabelecida em lei (CLT, artigo 235-B),
poderá o empregado motorista consentir com a realização dos testes para a
detecção de álcool e drogas durante a execução do contrato de trabalho. Neste
sentido, pode-se dizer que, havendo a sua realização com todas as cautelas
necessárias para tal, “livre consentimento informado” e “confidencialidade
das informações pessoais” , no sentido de preservar os direitos fundamentais
do trabalhador, sem que haja uma exposição indevida, será perfeitamente
lícita e legítima a exigência do empregador, até mesmo porque a realização
deste procedimento é algo não apenas de obrigação do trabalhador, mas uma
obrigação estabelecida ao empresário.
Assim,
observando-se todas as cautelas necessárias com vistas a assegurar os
direitos fundamentais dos trabalhadores de um lado, e, por outro lado, o
cumprimento da lei pelo empregador, será perfeitamente possível a realização
de testes de álcool e drogas no local de trabalho, sem que haja afronta aos
direitos pessoais dos empregados. É importante destacar que, salvo melhor juízo,
a escolha de determinado empregado para a submissão deste procedimento, tanto
na forma individualizada com todos os empregados ou na forma de triagem, com
apenas alguns empregados a cada dia, por si só, não se constituirá em ofensa
a direito fundamental do trabalhador, desde que não haja uma desnecessária
exposição diante dos demais colegas de trabalho. Apenas pelo fato de ter sido
o “escolhido” isso não se mostra como fato gerador de indenização por danos
morais, até mesmo porque a realização de exames desta natureza se mostra como
uma obrigação imposta ao empregador, sob pena de responder pelos atos dos
seus empregados (CC/2002, artigo 932, inciso III).
Desta
maneira, havendo a submissão pelo trabalhador aos testes de álcool e drogas e
não havendo qualquer vulneração aos direitos fundamentais do empregado, por
conta das cautelas necessariamente adotadas pelo empregador, e, ainda,
havendo o resultado “negativo” para tais substâncias, nenhuma consequência
haverá no contrato de trabalho de trabalho, seja para o empregado ou
empregador, permitindo o normal prosseguimento do curso do pacto laboral
havido entre as partes envolvidas.
Por
outro lado, em caso de “resultado positivo” para substâncias estupefacientes
álcool ou drogas ilícitas, seguramente haverá consequências para o contrato
de trabalho celebrado entre as partes. É evidente que várias questões poderão
ser levadas em consideração, o que pode ocasionar desde uma simples
advertência até a resolução do contrato de trabalho, por conta do estado de
embriaguez apresentado pelo trabalhador motorista. Numa questão como esta,
salvo melhor juízo, o resultado não poderá ser absoluto como, por exemplo,
uma “receita de bolo”, quando colocados todos os ingredientes a tendência
seja necessariamente de obtenção de um resultado anteriormente conhecido, ou
ao menos, previamente esperado. Aqui, diversas “variáveis” deverão ser
levadas em consideração, até que efetivamente se encontre uma solução que
amolde a situação de fato à efetiva “vontade” ou “espírito” da lei.
Neste
contexto, mostra-se importante mencionar que a legislação trabalhista
estabelece que uma das causas para a resolução do contrato de trabalho é a
“embriaguez habitual ou em serviço” (CLT, artigo 482, alínea “f”). Cabe
destacar, entretanto, que a embriaguez nem sempre será necessariamente motivo
para a rescisão do contrato de trabalho, tendo em conta que, ao longo dos
anos, por meio de interpretações da lei mais próximas da realidade social,
passou-se a conceber que as “infrações ao contrato de trabalho” ou “ilícitos
trabalhistas” não podem ser considerados de maneira isolada, mas como mais
uma forma de ação do trabalhador durante a execução do contrato de trabalho.
Por esta razão, considera-se, de certo modo, que a embriaguez, seja aquela
“habitual” ou “em serviço” , por si só, de maneira isolada, nem sempre tem o
condão de acarretar a resolução contratual, já que outras circunstâncias
deverão ser levadas em conta, mas isso não significa, por outro lado, que o
trabalhador esteja autorizado à prática de “delitos funcionais”.
Percebe-se,
portanto, que embora exista uma disposição legal que estabeleça o dever do
trabalhador motorista à submissão aos testes para a constatação de álcool e
drogas (CLT, artigo 235-B), os referidos testes somente podem ser realizados desde
que observados alguns pressupostos “livre consentimento informado” e a
“confidencialidade das informações pessoais”, no sentido de também
proteger o direito à intimidade pertencente ao trabalhador. O empregador
deverá se cercar de todos os cuidados necessários de modo a garantir ou
preservar os direitos fundamentais do trabalhador. Por outro lado, cabe dizer
que, embora exista uma obrigação ou dever estabelecido em lei, o trabalhador
motorista poderá, por uma razão ou por outra, recusar-se à realização de tal
procedimento. O fato é que a recusa do trabalhador, neste caso de maneira
específica e por conta de expressa disposição legal, será considerada como
“infração disciplinar” (CLT, artigo 235-B, inciso VII, parágrafo único), o
que seguramente poderia gerar a despedida por justa causa, por ato de
“insubordinação” do trabalhador motorista (CLT, artigo 482, alínea “h”).
Neste
contexto, tal como se constatou anteriormente, em 30 de abril de 2012 houve a
publicação da Lei 12.619/2012. Esta lei trouxe um grande avanço com relação à
questão do controle da utilização de álcool e drogas relativamente aos
trabalhadores motoristas. Antes, a utilização de testes para a detecção de
substâncias estupefacientes tinha por fundamento formal a prática reiterada,
previsão em instrumento normativo, regulamento das empresas ou normas
internas, mas agora existe expressa disposição legal que estabelece uma
obrigação em sua submissão por trabalhadores motoristas (CLT, artigo 235-B),
sendo que a sua recusa poderá ser configurada como uma “infração disciplinar”
(CLT, artigo 235-B, inciso VII, parágrafo único), o que poderá, inclusive,
provocar a resolução contratual em caso de recusa (CLT, artigo 482, alínea
“h”).
Do
mesmo modo, analisando-se as disposições legais aplicáveis, notou-se que a
vigilância da saúde do trabalhador e das demais pessoas no ambiente de
Trabalho é derivada do “direito à saúde”. É relevante mencionar que, até
certa época, essa era tarefa que incumbia exclusivamente os poderes públicos,
mas ao longo do tempo, compreendeu-se que também passou a ser uma atribuição
do empresário, justamente por ser o beneficiário da prestação de serviços
alheios, embora assuma os riscos da atividade empresarial. Por outro lado,
entretanto, justamente pela assunção dos riscos, pode-se dizer que o
empregador poderá adotar algumas medidas que, desde que respeitados os
direitos dos trabalhadores, também garanta que não haverá a sua
responsabilidade no futuro, sobretudo por eventual omissão no que se refere à
proteção da saúde do trabalhador e seus colegas no ambiente de trabalho. Não
obstante a novel disposição contida em lei, pode-se dizer que é exatamente
isso o que justifica a adoção de testes para a detecção de álcool e drogas
com relação ao trabalhador motorista.
É
importante reconhecer, porém, que a realização de testes de álcool e drogas
no ambiente de trabalho pode suscitar delicadas questões controvertidas,
sobretudo com relação à preservação dos direitos fundamentais dos
trabalhadores “livre consentimento informado” e “confidencialidade das
informações pessoais” , os quais deverão ser protegidos, na medida do
possível. Os direitos fundamentais dos trabalhadores, entretanto, embora
efetivamente “fundamentais” não são absolutos e poderão ceder diante de
outros direitos de igual importância, exatamente no sentido que preconiza a
“ponderação de bens” ou “princípio da proporcionalidade”. No presente caso, é
evidente que existirá um conflito entre o “direito à intimidade”, de um lado,
sobretudo desde o ponto de vista individual, e, por outro lado, o “direito à
vida” ou “à integridade física” de toda uma coletividade. Evitando-se a
tomada de posições radicais, não há como negar que, salvo melhor juízo, a
ideia sempre será de preservação do bem comum diante do proveito individual,
o que justificará a utilização de testes de drogas e álcool com relação aos
empregados motoristas.
Em
síntese, haverá quem compreenda que o cumprimento da obrigação do trabalhador
poderá se mostrar como uma afronta aos direitos fundamentais do trabalhador,
eventualmente até mesmo inconstitucional, e, por outro lado, o “respeito” aos
direitos fundamentais dos empregados poderá configurar como omissão dos
empregadores e, por conseguinte, o dever de indenizar por conta de eventual
responsabilidade num acidente de trabalho ou danos causados a terceiros.
Neste contexto, salvo melhor juízo, desde que devidamente justificada a
situação de fato, pode-se dizer que, observados os pressupostos necessários
para tal, “livre consentimento informado” e “confidencialidade das informações
pessoais” , não há desrespeito a direitos fundamentais na realização de
testes de álcool e drogas com trabalhadores motoristas e, também, não há
inconstitucionalidade na obrigação estabelecida em lei para isso, sobretudo
diante da “ponderação de bens em conflito” ou “princípio da
proporcionalidade”.
De
qualquer forma, como se a justificativa anterior já não bastasse para
legitimar a realização dos testes de álcool e drogas com os trabalhadores
motoristas, o fato é que a própria Consolidação das Leis do Trabalho já
poderia “penalizar” o trabalhador que eventualmente se recusasse ao
cumprimento da obrigação legal. Desde um ponto de vista mais amplo, o
desrespeito à norma jurídica, de maneira geral, poderia ser enquadrado como
sendo um ato de “indisciplina”, tendo em conta que todos os trabalhadores
motoristas estariam obrigados por força de norma jurídica. De maneira mais
específica, em caráter individual, envolvendo uma situação concreta —
sobretudo em caso de suspeita de embriaguez do trabalhador, a recusa à
realização dos exames poderá perfeitamente ser considerada como ato de
“insubordinação” do trabalhador (CLT, artigo 482, alínea “h”). Salvo melhor
juízo, não há como conceber que a recusa à prática de uma obrigação prevista
em lei, ainda que se utilize como escusa a alegação de eventual vulneração
aos direitos fundamentais do indivíduo fique impune, ou sem que exista uma
penalidade pela falta de cumprimento da obrigação legal.
Desta
maneira, pode-se concluir que, embora haja disposição legal que estabeleça
uma obrigação do trabalhador motorista em submeter-se aos testes para a
detecção de álcool e drogas, o empregado não poderá nunca ser coagido ou
forçado à sua realização, senão cumprir de forma voluntária um imperativo
legal, mas será perfeitamente possível apresentar a recusa em fazê-lo. Cabe
destacar que a sua recusa poderá eventualmente ser considerada legítima,
conforme a motivação que entender seja suficiente, por exemplo, a vulneração
aos seus direitos fundamentais, mas mesmo assim, a sua conduta será passível
de punição no contexto da relação laboral. Enquanto não for declarada
inconstitucional, a norma jurídica produz todos os seus efeitos, pelo que, a
recusa do trabalhador em realizar os testes de álcool e drogas poderá ser
considerada como um ato de “indisciplina”, quando se negar ao cumprimento da
norma legal estabelecida para todos, ou, ainda, um ato de “insubordinação”,
quando houver a determinação pelo empregador, no cumprimento de uma norma
jurídica, para que um determinado trabalhador motorista submeta-se aos testes
anteriormente mencionados (CLT, artigo 482, alínea “h”).
Por
outro lado, cumprindo a disposição estabelecida em lei (CLT, artigo 235-B),
poderá o empregado motorista consentir com a realização dos testes para a
detecção de álcool e drogas durante a execução do contrato de trabalho. Neste
sentido, pode-se dizer que, havendo a sua realização com todas as cautelas
necessárias para tal “livre consentimento informado” e
“confidencialidade das informações pessoais”, no sentido de preservar os
direitos fundamentais do trabalhador, sem que haja uma exposição indevida,
será perfeitamente lícita e legítima a exigência do empregador, até mesmo
porque a realização deste procedimento é algo não apenas de obrigação do
trabalhador, mas uma obrigação estabelecida ao empresário.
Assim,
observando-se todas as cautelas necessárias com vistas a assegurar os
direitos fundamentais dos trabalhadores de um lado, e, por outro lado, o
cumprimento da lei pelo empregador, será perfeitamente possível a realização
de testes de álcool e drogas no local de trabalho, sem que haja afronta aos
direitos pessoais dos empregados. É importante destacar que, salvo melhor
juízo, a escolha de determinado empregado para a submissão deste
procedimento, tanto na forma individualizada com todos os empregados ou na
forma de triagem, com apenas alguns empregados a cada dia, por si só, não se
constituirá em ofensa a direito fundamental do trabalhador, desde que não
haja uma desnecessária exposição diante dos demais colegas de trabalho.
Apenas pelo fato de ter sido o “escolhido” isso não se mostra como fato
gerador de indenização por danos morais, até mesmo porque a realização de
exames desta natureza se mostra como uma obrigação imposta ao empregador, sob
pena de responder pelos atos dos seus empregados (CC/2002, artigo 932, inciso
III).
Desta
maneira, havendo a submissão pelo trabalhador aos testes de álcool e drogas e
não havendo qualquer vulneração aos direitos fundamentais do empregado, por
conta das cautelas necessariamente adotadas pelo empregador, e, ainda,
havendo o resultado “negativo” para tais substâncias, nenhuma consequência
haverá no contrato de trabalho de trabalho, seja para o empregado ou
empregador, permitindo o normal prosseguimento do curso do pacto laboral
havido entre as partes envolvidas.
Por
outro lado, em caso de “resultado positivo” para substâncias estupefacientes
álcool ou drogas ilícitas, seguramente haverá consequências para o contrato
de trabalho celebrado entre as partes. É evidente que várias questões poderão
ser levadas em consideração, o que pode ocasionar desde uma simples
advertência até a resolução do contrato de trabalho, por conta do estado de
embriaguez apresentado pelo trabalhador motorista. Numa questão como esta,
salvo melhor juízo, o resultado não poderá ser absoluto como, por exemplo,
uma “receita de bolo”, quando colocados todos os ingredientes a tendência
seja necessariamente de obtenção de um resultado anteriormente conhecido, ou
ao menos, previamente esperado. Aqui, diversas “variáveis” deverão ser
levadas em consideração, até que efetivamente se encontre uma solução que
amolde a situação de fato à efetiva “vontade” ou “espírito” da lei.
Neste
contexto, mostra-se importante mencionar que a legislação trabalhista
estabelece que uma das causas para a resolução do contrato de trabalho é a
“embriaguez habitual ou em serviço” (CLT, artigo 482, alínea “f”). Cabe
destacar, entretanto, que a embriaguez nem sempre será necessariamente motivo
para a rescisão do contrato de trabalho, tendo em conta que, ao longo dos
anos, por meio de interpretações da lei mais próximas da realidade social,
passou-se a conceber que as “infrações ao contrato de trabalho” ou “ilícitos
trabalhistas” não podem ser considerados de maneira isolada, mas como mais
uma forma de ação do trabalhador durante a execução do contrato de trabalho.
Por esta razão, considera-se, de certo modo, que a embriaguez seja aquela
“habitual” ou “em serviço”, por si só, de maneira isolada, nem sempre tem o
condão de acarretar a resolução contratual, já que outras circunstâncias
deverão ser levadas em conta, mas isso não significa, por outro lado, que o
trabalhador esteja autorizado à prática de “delitos funcionais”.
Percebe-se,
portanto, que embora exista uma disposição legal que estabeleça o dever do
trabalhador motorista à submissão aos testes para a constatação de álcool e
drogas (CLT, artigo 235-B), os referidos testes somente podem ser realizados
desde que observados alguns pressupostos “livre consentimento informado” e a
“confidencialidade das informações pessoais” no sentido de também
proteger o direito à intimidade pertencente ao trabalhador. O empregador
deverá se cercar de todos os cuidados necessários de modo a garantir ou
preservar os direitos fundamentais do trabalhador. Por outro lado, cabe dizer
que, embora exista uma obrigação ou dever estabelecido em lei, o trabalhador
motorista poderá, por uma razão ou por outra, recusar-se à realização de tal
procedimento. O fato é que a recusa do trabalhador, neste caso de maneira
específica e por conta de expressa disposição legal, será considerada como
“infração disciplinar” (CLT, artigo 235-B, inciso VII, parágrafo único), o
que seguramente poderia gerar a despedida por justa causa, por ato de
“insubordinação” do trabalhador motorista (CLT, artigo 482, alínea “h”).
Neste
contexto, tal como se constatou anteriormente, em 30 de abril de 2012 houve a
publicação da Lei 12.619/2012. Esta lei trouxe um grande avanço com relação à
questão do controle da utilização de álcool e drogas relativamente aos
trabalhadores motoristas. Antes, a utilização de testes para a detecção de
substâncias estupefacientes tinha por fundamento formal a prática reiterada,
previsão em instrumento normativo, regulamento das empresas ou normas
internas, mas agora existe expressa disposição legal que estabelece uma
obrigação em sua submissão por trabalhadores motoristas (CLT, artigo 235-B),
sendo que a sua recusa poderá ser configurada como uma “infração disciplinar”
(CLT, artigo 235-B, inciso VII, parágrafo único), o que poderá, inclusive,
provocar a resolução contratual em caso de recusa (CLT, artigo 482, alínea
“h”).
Do
mesmo modo, analisando-se as disposições legais aplicáveis, notou-se que a
vigilância da saúde do trabalhador e das demais pessoas no ambiente de
Trabalho é derivada do “direito à saúde”. É relevante mencionar que, até
certa época, essa era tarefa que incumbia exclusivamente os poderes públicos,
mas ao longo do tempo, compreendeu-se que também passou a ser uma atribuição
do empresário, justamente por ser o beneficiário da prestação de serviços
alheios, embora assuma os riscos da atividade empresarial. Por outro lado,
entretanto, justamente pela assunção dos riscos, pode-se dizer que o
empregador poderá adotar algumas medidas que, desde que respeitados os
direitos dos trabalhadores, também garanta que não haverá a sua
responsabilidade no futuro, sobretudo por eventual omissão no que se refere à
proteção da saúde do trabalhador e seus colegas no ambiente de trabalho. Não
obstante a novel disposição contida em lei, pode-se dizer que é exatamente
isso o que justifica a adoção de testes para a detecção de álcool e drogas
com relação ao trabalhador motorista.
É
importante reconhecer, porém, que a realização de testes de álcool e drogas
no ambiente de trabalho pode suscitar delicadas questões controvertidas,
sobretudo com relação à preservação dos direitos fundamentais dos
trabalhadores “livre consentimento informado” e “confidencialidade das
informações pessoais”, os quais deverão ser protegidos, na medida do
possível. Os direitos fundamentais dos trabalhadores, entretanto, embora
efetivamente “fundamentais” não são absolutos e poderão ceder diante de
outros direitos de igual importância, exatamente no sentido que preconiza a
“ponderação de bens” ou “princípio da proporcionalidade”. No presente caso, é
evidente que existirá um conflito entre o “direito à intimidade”, de um lado,
sobretudo desde o ponto de vista individual, e, por outro lado, o “direito à
vida” ou “à integridade física” de toda uma coletividade. Evitando-se a
tomada de posições radicais, não há como negar que, salvo melhor juízo, a
ideia sempre será de preservação do bem comum diante do proveito individual,
o que justificará a utilização de testes de drogas e álcool com relação aos
empregados motoristas.
Em
síntese, haverá quem compreenda que o cumprimento da obrigação do trabalhador
poderá se mostrar como uma afronta aos direitos fundamentais do trabalhador
eventualmente até mesmo inconstitucional, e, por outro lado, o “respeito” aos
direitos fundamentais dos empregados poderá configurar como omissão dos
empregadores e, por conseguinte, o dever de indenizar por conta de eventual
responsabilidade num acidente de trabalho ou danos causados a terceiros.
Neste contexto, salvo melhor juízo, desde que devidamente justificada a
situação de fato, pode-se dizer que, observados os pressupostos necessários
para tal, “livre consentimento informado” e “confidencialidade das
informações pessoais”, não há desrespeito a direitos fundamentais na realização
de testes de álcool e drogas com trabalhadores motoristas e, também, não há
inconstitucionalidade na obrigação estabelecida em lei para isso, sobretudo
diante da “ponderação de bens em conflito” ou “princípio da
proporcionalidade”.
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